检方以涉「生产,销售假药罪」起诉善春堂

尽管有内部严格规定,不以「卖药」名义销售产品,此外,销售人员在微信聊天中,也从不涉及「药」,「支付宝」,「银行卡」等字眼,在邮寄产品时,往往不会填写明确的发货地址。善春堂采用竞价排名进行网络销售,不过,在苏州当地检方看来,颜未来兄弟的销售行为,并不是常见的「微商代理销售」,而是涉嫌销售假药。

2017年7月25日,颜未来等10人因涉嫌生产,销售假药罪被移送审查起诉。重案组37号从苏州市相城区检察院获悉,因「案情重大,复杂」,案件曾两次退回警方补充侦查。2018年2月15日,苏州市相城区检察院对包括颜未来兄弟在内的10人涉案人员提起公诉。

案件起诉书显示,检方指控,颜未来和颜丙瑞两人于2016年至2017年4月期间,在无药品生产,销售资质的情况下,租赁无锡市一处写字楼作为销售,办公地点,租赁苏州及无锡两处场所作为贴牌,发货仓库,并招聘相关人员,采用购买原料,贴牌,代加工等方式生产「鼻净通中药鼻炎液」,「善春堂牌根必治痔疮精油」, 「善春堂牌濞舒适精油」,「善春堂牌痔疮抑菌液」,通过网路推送进行宣传,并使用微信联系,快递寄送的方式进行销售。

相城检方审查认定,颜未来一案涉及销售金额累计人民币656.25万元。此外,警方查获尚未销售的上述产品,价值758.6万元。「经苏州市食品药品监督管理局检验认定,上述四种产品均应按假药论处。」

2018年5月2日,苏州市相城区检察院出具“追加起诉决定书”,将警方查获的「本草狐臭散」,「肤润洁皮肤抑菌膏」,「清咽茶」等总价值256.4万元产品,追加为涉案产品,并指控其以「非药品冒充药品进行销售」。

对于检方的起诉意见,颜未来家属及其辩护律师提出不一样的观点。赵冉称,在整个过程中,颜未来所扮演的仅仅是销售角色,并非生产商,除此之外,其以微商渠道销售的产品,均为正规厂家生产,并非假冒。

重案组37号获得的警方材料显示,颜未来案发后,相城警方对多家供货商负责人进行问询。当被问及与颜未来的联系过程及合作模式时,上述生产厂家均表示,是颜未来通过阿里巴巴企业平台主动联系合作,采购其生产的相关产品后,再以「善春堂」名义贴牌,发货至苏州,无锡。

颜未来家属提出,颜未来所售产品,是具有资质的消毒产品或保健食品,并非药物,因此不应以涉嫌「生产,销售假药罪」被起诉。

药监部门的新挑战

颜未来一案,对于药监部门是一种新挑战。苏州市药监系统一名工作人员透露,本案所涉及情形较为特殊。在实际执法中,所谓「假药」通常指对某一具体的药品进行假冒,而颜未来则是自创品牌的贴牌销售,「以往来说,『假药』是相对性概念,有『真药』,才有仿冒的『假药』。」

根据“药品管理法”第100条规定,「本法所称药品,是指用于预防,治疗,诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治,用法和用量的物质,包括中药材,中药饮片,中成药,化学原料药及其制剂,抗生素,生化药品,放射性药品,血清,疫苗,血液制品和诊断药品等」。

对此,颜未来的辩护律师曾泽东提出,依据上述定义,颜未来销售的并不是「药品」,而是「消毒用品」。此外,依据国家药监局“关于非药品涉及药品宣传等有关事项的处理意见“,对「消字型大小」非药品「在其包装,标签,说明书及有关宣传资料上进行含有预防,治疗,诊断人体疾病等有关内容的宣传」,应移送卫生部门处理。其表示,颜未来一案本应是卫生部门处理的行政案件,而非警方介入的刑事案件。

重案组37号注意到,“药品管理法”第48条规定,药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的,以非药品冒充药品,或者以他种药品冒充此种药品的为假药。

在相城警方看来,颜未来一案中,涉案的4种产品外包装或说明书上,在表述产品功能时,直接或间接提示可预防,治疗,诊断痔疮等病症,调节人的生理机能,并有用法和用量。以善春堂系列产品中的皮肤抑菌液为例,其外包装上除注明主要成分为」薰衣草,肉桂,小麦胚芽」,还标注有「适用人群」,即「用于各类痔疮,肛裂,肛周湿疹等「。

相城警方认为,颜未来所销售的产品,属于「以非药品冒充药品」,应按假药论处。

北京泽永律师事务所律师王常清介绍,在“刑法修正案(八)”通过之前,关于「生产,销售假药罪」规定,限制为「不足以严重危害人体健康的,不构成生产,销售假药罪」,目前,「足以危害人体健康」这一表述已被删除。在实际审判中,与生产销售伪劣产品罪相比,「生产,销售假药罪」的认定和量刑,主要依据所产生的实际后果。在王常清看来,这一法规的修改,也体现国家层面对与药品管理日趋严格,相关处罚措施也日趋激烈。

北京协和医学院药学硕士,资深药剂师冀连梅告诉重案组37号,在微商的模式中,以消毒产品或保健产品,通过「暗示」使用效果来进行销售的情况,实际并不鲜见。他说,大部分人由于不具备专业的医药知识,在看到「白大褂」,「中草药」等字眼时,心理上会将之当作药品,从而甘愿出高价购买。微商所使用的,正是这样一种「心理暗示」手法,「打药品管理的擦边球」。

冀连梅介绍,从专业角度来说,常人要区分「药品「与」非药品」,最直接的的途径,是观察产品的批准文号,「标注是『药』字就是药品,『消『或者』卫』,都不是药,而是消毒用品或保健产品」。

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